Dans notre dernier article nous avons offert des conseils aux entrepreneurs afin de pouvoir minimiser l’impact de la pandémie sur les projets en développement. Dans le présent article nous fournirons des conseils aux entrepreneurs qui ont l’intention de soumissionner sur des appels d’offres pour de nouveaux travaux et/ou qui sont en train de conclure de nouveaux contrats pour un projet de constructions ou de service.

Bien que les entrepreneurs obtiennent des conseils ou avis juridiques portant sur les clauses de force majeure et la façon dont ces dernières peuvent aider aux projets en cours, elles ne seront pas très utiles pour les nouveaux projets. Le principe directeur guidant les clauses de force majeure est que la circonstance qui déclenche la clause est « imprévisible et Irrésistible » (voir art. 1470 C.c.Q.) Compte tenu de la prévalence mondiale de la COVID-19 et des nombreuses mesures prises par les gouvernements pour lutter contre la propagation du virus, d’aucun ne pourrait affirmer que les impacts potentiels futurs sur un projet de construction sont imprévus. Par conséquent, les entrepreneurs doivent adopter différentes mesures pour se protéger.

Bien qu’une négociation transparente et sincère se traduira par un libellé contractuel équitable, les entrepreneurs ne devraient pas s’attendre à ce que les effets et les conséquences de la pandémie permettent d’être libéré de leurs obligations. Tel qu’indiqué ci-dessus, en cas d’aléas au contrat, les arguments et moyens de défense relatifs à la force majeure ou à ses principes affiliés sont peu susceptibles d’être avantageux dans une situation de nouveau contrat, si l’entrepreneur se basait sur le libellé contractuel standard.

Il n’existe pas de clause parfaite qui pourrait être insérée dans un contrat (ou un cautionnement) et qui libérerait l’entrepreneur ou annulerait toute allégation de défaut potentielle. Les entrepreneurs ne devraient pas s’attendre à ce que leurs avocats, conseillers, courtiers, prêteurs, ou cautions, aient un simple ajout de paragraphe qui résoudra tous leurs problèmes potentiels. Il serait également surprenant qu’un donneur d’ouvrage n’accepte qu’une telle modification à sens unique. Les entrepreneurs peuvent mieux se protéger en adoptant une approche proactive et globale pour les nouveaux contrats. Toutes les parties devraient identifier et préparer un registre des risques pour éviter les conflits potentiels et afin de comprendre leurs risques et responsabilités mutuels.

Bien que certains impacts potentiels de la pandémie soient d’envergure considérable et généralisée, (comme le décret du gouvernement du Québec qui arrête durant trois (3) semaines, la plupart des projets de construction non essentiels), beaucoup d’autres impacts seront spécifiques à la région où se situe le projet, au type de travail à être exécuté, à la main-d’œuvre, au matériel, et aux sous-traitants nécessaires pour achever les travaux, au fond de roulement nécessaire pour financer les travaux, ainsi qu’à la durée prévue des travaux.

Les entrepreneurs doivent examiner tous les impacts potentiels lors de l’évaluation de leur prix et de l’échéancier proposé pour les travaux et en particulier s’ils fournissent un prix forfaitaire fixe (pour l’ensemble du projet ou pour des prix unitaires) avec des dates de parachèvement déterminées. Les entrepreneurs doivent réviser le contrat proposé par le propriétaire et analyser comment ces impacts mentionnés plus haut sont traités dans le libellé du contrat. Avant la date de clôture d’un appel d’offres, il est essentiel que les entrepreneurs posent les bonnes questions aux propriétaires ou à leurs représentants afin d’avoir des précisions sur la façon dont les parties progresseront en fonction de ces impacts. Voici quelques questions à considérer;

• Qu’advient-il de l’échéancier du projet si une autorité gouvernementale ordonne la fermeture du site? L’entrepreneur reçoit-il une compensation pour ce retard et pour protéger le site?

• Que se passe-t-il si les matériaux requis sont retardés en raison de l’impossibilité des fabricants et/ou distributeurs de les produire ou de les livrer?

• Que se passe-t-il si les travaux de construction sont autorisés uniquement lorsque les travailleurs appliquent une distanciation sociale mais que les travaux requis pour le projet nécessitent de travailler à proximité des uns des autres? • Que se passe-t-il si trop de personnes deviennent malades au point que les travaux ne peuvent pas être exécutés?

• Que se passe-t-il si trop de personnes deviennent malades au point que les travaux ne peuvent pas être exécutés?

• Comment un entrepreneur peut-il fournir des échéanciers révisés si les sous-traitants et les fournisseurs ne sont pas en mesure de fournir les informations nécessaires compte tenu des circonstances actuelles?

• Les propriétaires et/ou leurs représentants seront-ils présents sur place si requis par l’entrepreneur? Si cela n’est pas le cas, comment cette situation sera abordée?

• L’entrepreneur sera-t-il rémunéré pour le temps supplémentaire de gestion de projet attribuable à la continuelle réévaluation hors norme?

• Quelles mesures devraient être prises si les équipements de sécurité adéquats ne sont pas disponibles pour permettre aux entrepreneurs de respecter les directives établies par les Bureaux de santé publique locaux et le ministère des normes du Travail concernés?

• Que se passe-t-il si des travailleurs ne se présentent pas au travail par crainte de la propagation du virus ou par la publication d’un cas positif confirmé sur le site du projet?

• Que se passe-t-il si les agences d’inspection n’émettent pas les permis appropriés et ne font pas les inspections requises?

• Que faire si de l’équipement, ou des réparations et des pièces des distributeurs ou manufacturiers ne sont pas disponibles?

• Que se passe-t-il si les services essentiels sur le site sont interrompus, tels que les équipes de nettoyage et les services d’assainissement et de gestion des déchets?

• Et dans le pire des scénarios, que se passe-t-il en cas de maladie ou de décès d’une personne-clé du projet pour une des parties (propriétaire, entrepreneur ou concepteurs)?

Le meilleur endroit pour un entrepreneur de se protéger est dans le libellé du contrat. Une simple modification d’un cautionnement ne résoudra pas les problèmes contractuels, et ne garantira pas le paiement, etc. La plupart des contrats contiennent des clauses pour faire face aux changements qui peuvent entraîner des délais.

Même si un entrepreneur obtient les réponses à toutes les questions ci-dessus, il ne doit pas présumer que les augmentations de coûts dues aux impacts de la pandémie seront déterminées et fournies par les autres. Par conséquent, les entrepreneurs devraient envisager les éléments suivants;

• Les besoins de fond de roulement du projet étant donné que certaines créances (par exemple, les retenues de contrat) peuvent être retardées pour le paiement

• Le prolongement des projets entraînera une augmentation des coûts et des frais reliés au financement des contrats, les primes d’assurance et de cautionnement pour rallonger les couvertures, les possibilités de frais pour conditions hivernales non anticipées en fonction de l’échéancier original des travaux

• Les coûts de main-d’œuvre peuvent augmenter en raison de la pénurie de personnes qualifiées

• Les coûts des matériaux peuvent augmenter en raison de l’augmentation des coûts d’expédition, des réductions ou retards de fabrication, et la rareté des matières premières

• Les sous-traitants et les principaux fournisseurs pourraient être plus susceptibles de faire défaut alors pensez aux garanties/sûretés pour l’exécution (cautionnement)

• Les coûts de santé et de sécurité seront possiblement augmentés

Comme mentionné dans notre dernier article, une communication efficace entre toutes les parties est essentielle pour minimiser les impacts, ce qui est toujours véridique mais particulièrement pertinent maintenant. Les autres éléments à considérer sont:

• Organiser et documenter les communications ainsi que l’état d’avancement du projet, y compris les mises à jour de l’échéancier du projet, sera un point extrêmement importan

• Toute discussion verbale doit être validée et confirmée simultanément par courriels. Les entrepreneurs devraient envisager la création d’une adresse électronique supplémentaire spécifique au projet (avec accès par le personnel-clé) pour classer la correspondance envoyée par les individus afin de documenter chronologiquement le travail et de gérer les défis des personnes en télétravail

• Des photographies et vidéos des conditions du site devraient être produites régulièrement et surtout lorsque des problèmes surviennent (tel que le manque de productivité en raison des limites de la distanciation sociale). Assurez-vous que ces photographies et vidéos sont datés, incluez une description appropriée pour référence future, et sauvegardez-les sur le serveur de l’entreprise qui est mis à jour régulièrement

• La surveillance à distance des projets est de plus en plus disponible pour l’activité en direct du site, et pour documenter l’état des travaux et leur durée en lien avec les échéanciers

• Le personnel du site devrait faire preuve de diligence pour tenir quotidiennement un journal ou registre du site du projet compte tenu des circonstances. Les inscriptions devraient être faites plusieurs fois dans la journée afin que la multitude de problèmes qui surviennent quotidiennement soient tous répertoriés

• Les échéanciers de projet devraient être mis à jour régulièrement, et même de manière informelle (tel qu’une fréquence au deux (2) semaines et par secteur de travail). Ces derniers devraient toujours être liés à l’échéancier global pour documenter et justifier une réclamation future pour coûts d’impact le cas échéant. Si nécessaire, faites appel aux services d’un consultant externe pour vous aider avec la charge de travail supplémentaire et la prévision d’une future réclamation potentielle à préparer possiblement

• Les entrepreneurs devraient également envisager le renforcement des mesures de protection de la santé et de sécurité recommandées par les autorités compétentes (qui comprendront probablement du personnel et des produits de nettoyage supplémentaires)

• Sauvegardez les données et informations du projet, et assurez-vous qu’ils ne sont pas mémorisés exclusivement sur les ordinateurs de l’entreprise mais également sur d’autres ordinateurs, tel que personnels ou autres supports

• Envisager l’utilisation de services de partage de documents afin de pouvoir collaborer sur les enjeux possibles

Il y a beaucoup de travail essentiel à faire et toutes les parties liées aux projets de construction doivent travailler ensemble pour relever les défis que COVID-19 pourrait ajouter à l’industrie de la construction déjà difficile. Les parties qui reconnaissent cela et discutent ouvertement des défis actuels et potentiels à venir et qui gèrent raisonnablement les coûts d’impact potentiels équitablement entre elles établiront des relations qui dureront toute une vie.